Журнал «ЗАКОН» декабрь 2008, январь 2009

Договор о присоединении:
нюансы теории, детали практики

 

Положения ГК РФ о договоре присоединения носят достаточно общий характер, вместе с тем проблемы, возникающие на практике, чрезвычайно трудны и многообразны. Автором скрупулезно анализируется процедура заключения вышеуказанного договора, а также разрешаются иные вопросы, возникающие в процессе реорганизации.

 

Федеральный закон «Об акционерных обществах» обязывает общества, участвующие в реорганизации в форме присоединения, заключать договор о присоединении. «Присоединяемое общество и общество, к которому осуществляется присоединение, заключают договор о присоединении» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

Договор о присоединении подлежит утверждению общим собранием акционеров каждого из обществ, участвующих в реорганизации. «Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении…Общее собрание акционеров присоединяемого общества принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, передаточного акта.» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

Это по своей природе организационный договор^[1]. Он направлен на упорядочение, организационных отношений складывающихся между субъектами гражданских правоотношений и координацию действий  юридических лиц, имеющих своей целью осуществление реорганизации в форме присоединения. Договор порождает их обязанности совершить конкретные действия в установленной последовательности и в определенные сроки. Этот договор не направлен непосредственно на передачу имущества присоединяемой компании.

В зависимости от числа обществ участвующих в реорганизации договор может быть двусторонним и многосторонним.

Действующее законодательство не устанавливает требований к форме данного договора, но, как правило, он составляется в форме одного документа, подписанного сторонами. Можно выделить следующие существенные условия договора о присоединении.

 

Обязательные условия

ФЗ «Об АО» императивно определяет, что договор о присоединении должен содержать:

• наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в присоединении;
• условия присоединения;
• порядок присоединения;
• порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции общества, к которому осуществляется присоединение, и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ (п. 3 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

Дополнительные условия

Закон содержит диспозитивные нормы, допускающие урегулирование в договоре о присоединении отдельных аспектов реорганизации:

• перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества к которому осуществляется присоединение;
• определение дополнительных вопросов, подлежащих рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение наряду с вопросом о реорганизации;
• включение положений об аннулировании акций общества, к которому осуществляется присоединение, принадлежащих присоединяемому обществу;
• установление особого порядка совершения или запрета на совершение отдельных сделок и/или видов сделок обществами, участвующими в присоединении;
• другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам.

Положения, вытекающие из общих норм законодательства

Договор может содержать нормы, вытекающие из общих требований предъявляемых гражданским законодательством к договорам:

• способы обеспечения принятых сторонами обязательств;
• возмещение убытков;
• порядок рассмотрения споров;
• срок действия договора.

Договор о присоединении может содержать любые иные дополнительные условия, не противоречащие закону, но являющиеся существенными для сторон.^[2]. Так, договором может быть предусмотрена кандидатура конкретного оценщика, который будет производить оценку акций обществ, участвующих в реорганизации. Общества, участвующие в реорганизации, могут принять на себя обязательства незамедлительно информировать друг друга о существенных изменениях состава и стоимости принадлежащих им имущества и обязательств, происходящих после подписания договора.

Перечисленные требования могут быть реализованы в договоре о присоединении следующим образом.

 

Порядок реорганизации

Порядок реорганизации – перечень всех мероприятий, которые необходимо реализовать при избранном варианте проведения реорганизации и установленных условиях ее проведения. Порядок реорганизации целесообразно описать в отдельном документе - «План-график мероприятий по реорганизации». В нем перечисляются все мероприятия, которые должно реализовать каждое из обществ, участвующее в реорганизации. Они располагаются в хронологической последовательности с указанием сроков их реализации.

В договоре о присоединении можно сделать ссылку на этот документ или оформить его как приложение к данному договору.

 

Условия реорганизации

Условия реорганизации – это промежуточные цели, которые необходимо достичь при движении к основной цели реорганизации. Условия реорганизации, прежде всего, зависят от избранной модели ее проведения. Чем она проще, тем меньшими условиями обусловлена реорганизация.

Самая простая модель - присоединение зависимого общества, все акции которого принадлежат обществу, к которому осуществляется присоединение. Как правило, такая реорганизация не сопровождается дополнительными условиями. Императивное требование закона о необходимости установления в договоре о присоединении условий реорганизации реализуется формально. В качестве условий реорганизации фиксируются общие законодательные требования к реорганизации в  данной форме.

Наиболее сложной моделью является реорганизация с эмиссией (или несколькими эмиссиями) ценных бумаг, в этом случаи имеются условия, связанные с особенностями проведения эмиссии.

На условия реорганизации влияют также следующие факторы. Является ли присоединяемо общество дочерним по отношению к обществу, к которому осуществляется присоединение. Имеется ли между участниками реорганизации переплетения прав корпоративного контроля, то есть общие мажоритарные акционеры. Реорганизация при таких обстоятельствах обусловлена меньшими дополнительными условиями.

Наиболее сложным вариантом реорганизации является следующий. Общества, участвующие в реорганизации, не являются зависимыми по отношению друг к другу, и у них нет общего мажоритарного акционера. Реорганизация сопровождается эмиссией акции. В этом случае  ее проведение сопряжено со значительным числом дополнительных условий.

Можно дать перечень наиболее часто формулируемых условий присоединения. Прежде всего, условия, связанные с «технологическими» особенностями отдельных моделей реорганизации.

Если избранная модель реорганизации предполагает эмиссию ценных бумаг, то формулируются условия, связанные с ее проведением:

• внесение в устав общества-правопреемника положений об объявленных акциях определенных категорий и типов;
• предварительное проведение обществом-правопреемником дробления акций или увеличения уставного капитала путем распределения дополнительных акций среди его акционеров;
• регистрация обществом-правопреемником выпуска и/или дополнительного выпуска акций определенных категорий и типов.

Если избранная модель реорганизации предполагает использование казначейских акций общества, к которому осуществляется присоединение, то формулируются связанные с этим условия:

• приобретение обществом-правопреемником по правилам ст.72 ФЗ «Об АО»  определенного количества собственных акций.

Условия, направленные на обеспечение отдельным акционерам необходимого уровня корпоративного контроля:

• предоставление акционерам присоединяемого общества определенной доли в уставном капитале общества, к которому осуществляется присоединение;
• предоставление конкретному лицу, являющимся участником всех реорганизуемых обществ, определенной доли в уставном капитале общества, к которому осуществляется присоединение.

Условия, обеспечивающие права акционеров присоединяемого общества, в том числе на полноценное участие в управлении обществом, к которому осуществляется присоединение:

• внесение в устав общества, к которому осуществляется присоединение, дополнений и изменений или принятие им новой редакции устава и положений об органах общества;
• проведение внеочередного общего собрания акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, с вопросами повестки дня досрочное прекращение полномочий совета директоров (и правления) и избрание их новых членов.

Условия, обеспечивающие права работников присоединяемого общества:

• создание обществом-правопреемником филиала на основе присоединенного общества.

Условия, обеспечивающие стабильность в соотношении прав корпоративного контроля по завершению реорганизации:

• положение об аннулировании акций общества, к которому осуществляется присоединение, принадлежащих присоединяемому обществу.

В случае, если указанные акции не подлежат аннулированию к условиям реорганизации можно отнести договоренности об их последующей реализации определенному инвестору, в том числе и внесение в уставный капитал специально учрежденного дочернего общества.

Условия, направленные на повышение экономической привлекательности присоединяемого общества:

• прекращение обществом–правопредшественником определенных видов обязательств (погашение всей или части кредиторской задолженности).

Следует иметь в виду, что при разъяснении акционерам необходимости проведения реорганизации на условиях и в порядке, предлагаемых советом директоров необходимо указать факторы, которые были приняты во внимание при формулировании предлагаемых условий реорганизации. Эти факторы указываются в документе называемом «обоснование условий и порядка реорганизации».

 

Условия размещения акции в процессе реорганизации

 

Наиболее сложным вариантом реорганизации в форме присоединения является тот, который предусматривает эмиссию ценных бумаг. В этом случае существенным условием договора о присоединении является положения регулирующие порядок размещения акций  общества, к которому осуществляется присоединение, среди акционеров присоединяемого общества. Размещение акций осуществляется посредством их конвертации. В договоре должны быть установлены коэффициенты конвертации и порядок конвертации. Закон и иные правовые акты не предписывают содержания этих условий договора о присоединении. Согласно принципу свободы договора стороны могу по своему усмотрению определять их (ст. 421 ГК РФ). Корпоративная практика демонстрирует разнообразные подходы к определению коэффициента конвертации и установления порядка конвертации в договоре о присоединении.  Имеются два методологических подхода к определению коэффициентов конвертации. Они определяются различными мотивами и условиями проведения реорганизации.

 

Первый подход к определению коэффициентов  конвертации  основан на необходимости обеспечения по итогам реорганизации определенного уровня  корпоративного контроля конкретным акционерам. Устанавливаются коэффициенты, которые обеспечивают достижение заданного результата. Коэффициенты конвертации определяются внешними факторами, а не стоимостью ценных бумаг, участвующих в конвертации.

Это имеет место в ряде случаев.

Целью реорганизации является перераспределение прав корпоративного контроля. Реализуется следующая схема. Мажоритарный акционер компании и/или дружественный с ним инвестор учреждают новое общество. Затем принимается решение о реорганизации компании-цели в форме присоединения к ней специально учрежденного общества. При этом происходит увеличение уставного капитала общества, к которому осуществляется присоединение. Дополнительные акции размещаются акционерам присоединяемого общества. В результате присоединения мажоритарный акционер (или дружественный с ним инвестор) получает необходимую долю в уставном капитале компании-цели.

В рассматриваемом случае реорганизации проводится для достижения определенной цели – обеспечить в уставном капитале общества - правоприемника необходимую долю конкретному акционеру (группе акционеров). Устанавливаются коэффициенты конвертации, которые обеспечивают достижение искомого результата.

Общества, участвующие в реорганизации, руководствуясь «политическими» факторами, договариваются о долях определенных акционеров в уставном капитале общества, к которому осуществляется присоединение. В данном случае целью реорганизации не является перераспределение прав корпоративного контроля (реорганизация проводится с целью объединения однородного бизнеса для усиления позиции на рынке). Однако условием ее проведения является обеспечение необходимого уровня корпоративного контроля конкретным группам акционеров. В договоре о присоединении могут быть сформулированы следующие условия реорганизации:

• предоставление акционерам присоединяемого общества определенной доли в уставном капитале общества, к которому осуществляется присоединение;
• предоставление конкретному акционеру, являющимся участником реорганизуемых обществ, определенной доли в уставном капитале общества, к которому осуществляется присоединение.

На основе этих договоренностей рассчитываются коэффициенты конвертации и определяется порядок конвертации, которые обеспечивают достижение заданного результата.

В процессе реформирования ОАО «РАО ЕЭС России» было предусмотрено создание на базе  нескольких региональных сетевых компаний  единого ОАО «Федеральная сетевая компания», в котором контрольный пакет акций должен принадлежать государству. В договоре о присоединении региональных компаний к ОАО «Федеральная сетевая компания» предусматривается, что конкретный акционер (Российская Федерация) по итогам реорганизации должен иметь 50 процентов плюс одна акция. Исходя из этого, в договоре о присоединении определяются коэффициенты конвертации и порядок конвертации.

Заранее обусловленным условием присоединения одного банка к другому было предоставление акционерам присоединяемого банка 25 процентов в уставном капитале банка, к которому осуществляется присоединение, что было зафиксировано в договоре о присоединении. Коэффициенты конвертации устанавливались на основе этого условия.

Реорганизация проводится при наличии существенных  правовых ограничений. Общество, к которому осуществляется присоединение, было создано в процессе приватизации и его акционером является государство или муниципальное образование, которое владеет более чем 25 процентами голосов на общем собрании акционеров. В этом случае действует ограничение на увеличение уставного капитала такого общества. «Увеличение уставного капитала общества, созданного в процессе приватизации, путем дополнительного выпуска акций при наличии пакета акций, предоставляющего более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров и находящегося в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться только в случаях, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования и если иное не предусмотрено Федеральным законом от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"» (п.6 ст. 28 ФЗ «Об АО»). Применяется следующий сценарий действий. В обществе, к которому осуществляется присоединение, образовываются казначейские акции. Следует иметь в виду еще одно законодательное ограничение. «Общество не вправе принимать решение о приобретении обществом акций, если номинальная стоимость акций общества, находящихся в обращении, составит менее 90 процентов от уставного капитала общества» (п.2 ст.72 ФЗ «Об АО»). Законодательно ограничено общее количество казначейских акций, которое может образоваться у общества по его инициативе. Их число не может превышать 10 процентов уставного капитала. Акции, принадлежащие акционерам присоединяемого общества «конвертируются» в эти казначейские акции. Размер уставного капитала общества правопреемника и доля государства или муниципального образования в нем остаются неизменными. Если бы необходимое количество казначейских акций общества правопреемника определялось исходя из рыночной стоимости акций присоединяемого общества, их число превысило бы 10 процентов его уставного капитала, что не допускается законом. В этих условиях коэффициент конвертации также определяется внешними факторами, а не объективными экономическими критериями. Устанавливаются такие коэффициенты, которые обеспечивают возможность «конвертации» акций присоединяемого общества в имеющиеся казначейские акции общества, к которому осуществляется присоединение.

Если реорганизация не направлена на перераспределение прав корпоративного контроля, или условием ее проведения не является обеспечение необходимого уровня корпоративного контроля конкретным акционерам, то во внимание принимается экономическая справедливость проведения   конвертации.

Экономическая справедливость означает,  что акции, подлежащие погашению, замещаются акциями с  равноценной рыночной стоимостью.

Второй подход к определению коэффициентов  конвертации  основан на необходимости обеспечения экономической справедливости. Коэффициенты конвертации определяются как соотношение рыночной стоимости ценных бумаг, участвующих в конвертации.

Императивное требование закона о необходимости установления в договоре о присоединении соотношения (коэффициента) конвертации акций обществ, участвующих в присоединении, реализуется по разному. Иногда это делается формально. В договоре фиксируется конкретный числовой показатель без обоснования порядка его определения. Такой подход применяется в случаях, когда коэффициент конвертации отрывается от исходных объективных экономических показателей взятых за основу его расчета и подгоняется под целое число. Он также применяется в тех случаях, когда целью реорганизации является перераспределение прав корпоративного контроля или условием ее проведения является обеспечение необходимого уровня корпоративного контроля конкретным группам акционеров. Устанавливаются коэффициенты, которые обеспечивают достижение заданного результата.

Если коэффициенты конвертации рассчитываются на основании рыночной стоимости акций обществ, участвующих в реорганизации, то в этом случае целесообразно в договоре о присоединении дать их развернутое обоснование.

Договор о присоединении устанавливает требованию к бедующему решению о размещении ценных бумаг.

Некоторые авторы делают вывод, что договор о присоединении является договором в пользу третьего лица.^[3] Свою позицию они обосновывают тем, что положения договора о присоединении (слиянии), в том числе, регулируют порядок размещения ценных бумаг в процессе эмиссии при реорганизации. Тем самым стороны договора создают правовые последствия для лиц, не участвующих в договоре.

Однако не любой договор, порождающий правовые последствия для лиц, не участвующих в нем, является договором в пользу третьего лица по смыслу ст. 430 ГК РФ. Договор в пользу третьего лица предполагает, что должник должен произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу то обязательство, которое он имеет перед кредитором в силу договора. Подразумевается возможность исполнение разным лицам одного и того же по своему существу обязательства, а не установление разных обязательств перед разными лицами.

Вызывает сомнение тезис о том, что договор о присоединении  порождает правовые последствия для лиц, не участвующих в нем. Положения организационного по своей природе договора о присоединении устанавливают взаимные обязанности сторон совершить определенные действия в установленной последовательности и сроки. Исполнение договора – совершение установленных в нем действий – порождает самостоятельные юридические факты, имеющие правовые последствия для третьих лиц (акционеров обществ,  участвующих в реорганизации).

Договор о присоединении (слиянии) порождает обязанность лиц, заключивших его, принять решение о  реорганизации, которое предусматривает эмиссию ценных бумаг. Договор устанавливает обязанность общества, к которому осуществляется присоединение, принять решение о размещении ценных бумаг (увеличении уставного капитала общества), которое должно предусматривать установленный в договоре порядок их размещения.

 Договор о присоединении (слиянии) не порождает непосредственно правовых последствий для акционеров обществ, заключивших данный договор. Правовые последствия для акционеров порождают иные юридические факты: решение общего собрание акционеров о реорганизации, которое предусматривает эмиссию ценных бумаг и решение о размещении ценных бумаг (увеличении уставного капитала общества, к которому осуществляется присоединение).

Если будет заключен договор о присоединении (слиянии), но не будут приняты решения о реорганизации и размещении ценных бумаг, то эмиссия не состоится. При отсутствии таких решений акционеры не вправе требовать размещения акций общества – правопреемника.

 Одним из условий присоединения может быть внесение в устав общества-правопреемника дополнений и изменений, что фиксируется в договоре о присоединении. Эти изменения могут касаться прав акционеров.  Правовые последствия для акционеров породит не cам договор о присоединении (слиянии), а юридический факт возникший в процессе его исполнения: решение общего собрание акционеров о внесении соответствующих дополнений и изменений в устав общества.

 

Конкретный размер или порядок формированием уставного капитала общества правопреемника

Имеются нормативные акты, не относящиеся к сфере гражданского законодательства, которые аппелируют к договору о присоединении. Согласно «Методическим указаниям по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организации» в договоре о присоединении следует указывать конкретную величину уставного капитала общества-правопреемника, которая сложится по завершении реорганизации. 

«В случае если договором о присоединении предусмотрено увеличение уставного капитала правопреемника по сравнению с суммой уставных капиталов реорганизуемых организаций, в том числе за счет собственных источников участвующих в реорганизации в форме присоединения организаций (добавочного капитала, нераспределенной прибыли и т.д.), то в бухгалтерской отчетности правопреемника на дату внесения в Реестр записи о прекращении деятельности последней из присоединенных организаций отражается величина уставного капитала, зафиксированная в договоре о присоединении» (курсив – А.Г.) (абз. 2 п. 25).

Следует ли эту норму понимать таким образом, что договор о присоединении должен содержать сведения о величине уставного капитала общества правопреемника по завершению реорганизации? Такое толкование этой нормы представляется неверным. В договоре о присоединении, как правило, невозможно зафиксировать конкретную величину уставного капитала общества-правопреемника, который образуется по завершении реорганизации. На эту величину влияют факторы, действующие после заключения договора.

Во-первых, после заключения договора общество, к которому осуществляется присоединение, может приобрести акции присоединяемого общества, Эти акции не подлежат конвертации,  они аннулируются без какого либо возмещения.

Во-вторых, у присоединяемого общества могут образоваться казначейские акции, которые также не подлежат конвертации, они аннулируются без какого либо возмещения. Количество казначейских акций  будет известно не ранее 45 дней  после принятия решения о реорганизации.

Только на день исключения присоединяемого общества из Единого реестра юридических лиц можно определить число акций, подлежащих конвертации на акции общества-правопреемника.

В договоре о присоединении указывается не конкретная величина уставного капитала правопреемника, а описываются корпоративные процедуры, связанные с формированием уставного капитала этого общества (порядок проведения реорганизации).

 

Перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества к которому осуществляется присоединение

«Договор о присоединении может содержать перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества, к которому осуществляется присоединение, другие положения о реорганизации, не противоречащие федеральным законам» (ст. 17 п. 3.1. ФЗ «Об АО»).

 Как отмечалось выше, одним из условий присоединения может быть внесение в устав общества-правопреемника дополнений и изменений. В этом случае, такие изменения и дополнения могут быть зафиксированы в договоре о присоединении.

Например, в присоединяемом обществе размещены обыкновенные и привилегированные акции. В обществе, к которому осуществляется присоединение, размещены только обыкновенные акции. Действующее законодательство допускает возможность конвертации привилегированных акций как в привилегированные, так и в обыкновенные акции. В рассматриваемом случае было принято решение о конвертации привилегированных акций в привилегированные акции (акционеры общества-правопреемника не хотели допустить существенного снижения принадлежащих им прав корпоративного контроля).

В договоре о присоединении был предусмотрен вопрос, обязательный для рассмотрения общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение – внесение в устав сведений о предельном количестве объявленных обыкновенных и привилегированных акций. В договоре о присоединении были зафиксированы права, предоставляемые привилегированными акциями, которые должны быть отражены в уставе общества-правопреемника.

Условием реорганизации может быть изменении компетенции органов общества, к которому осуществляется присоединение. Установление иного порядка принятия ими решений по вопросам своей компетенции. Может быть предусмотрен дополнительный контроль совета директоров над сделками, совершаемыми единоличным исполнительным органом. Предлагаемые изменения могут коснуться не только устава общества, но и положений об органах общества, подлежащих утверждению общим собранием акционеров. В этом случае договором о присоединении определяются конкретные изменения и дополнения, подлежащие внесению в устав общества, к которому осуществляется присоединение и его внутренние документы, регламентирующие деятельность органов общества.

Договор может предусматривать запрет на совершение отдельных сделок и/или видов сделок и (или) особый порядок их совершения обществами, участвующими в реорганизации. Это предполагает коррекцию  компетенции органов обществ. На основании заключенного договора о присоединении (слиянии), предусматривающего особый порядок совершения сделок и (или) отдельных видов сделок, необходимо внести изменения в устав, корректирующие компетенция органов общества. В данном случае в договоре могут быть зафиксированы соответствующие изменения, подлежащие внесению в уставы обществ, участвующих в реорганизации.

 

Включение положений об аннулировании акций общества, к которому осуществляется присоединение, принадлежащих присоединяемому обществу

При присоединении нередко складывается ситуация перекрестного владения акциями обществ, участвующих в реорганизации. Присоединяемое общество может владеть акциями общества, к которому осуществляется присоединение (присоединяемое общество является акционером общества, к которому осуществляется присоединение). Законодатель изменил свое отношение к судьбе этих акций. Из ранее действовавшей нормы закона следовало, что указанные ценные бумаги подлежат аннулированию, что вело к уменьшению уставного капитала общества-правопреемника. Новая редакция ст. 17 ФЗ «Об АО» к этим отношениям применяет не императивную, а диспозитивную норму. По общему правилу указанные ценные бумаги конвертируются в акции общества правопреемника и становятся его казначейскими акциями. Такие акции должны быть реализованы обществом по цене не ниже их рыночной стоимости и не позднее одного года после их приобретения обществом, в ином случае общество обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала путем погашения таких акций (п. 4.1 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

Однако договором о присоединении может быть предусмотрено их погашение с уменьшением уставного капитала общества-правопреемника. «При присоединении общества погашаются:... принадлежащие присоединяемому обществу акции общества, к которому осуществляется присоединение, если это предусмотрено договором о присоединении» (п. 4 ст. 17 ФЗ «Об АО»). Аннулирование такого рода ценных бумаг, как правило, преследует не допущение в дальнейшем изменения соотношения прав корпоративного контроля.

Образование казначейских акций имеет как свои «плюсы» так и «минусы». Их последующая  реализация является источником инвестиций и дополнительным платежным средством, но при этом возникает неопределенность в перераспределении корпоративного контроля в обществе. Иногда казначейские акции вносят в уставный капитал специально учрежденного дочернего общества, и в дальнейшем используются для программ стимулирования менеджмента компании ее акциями. Участникам реорганизации следует определиться, какой вариант развития событий является для них привлекательным и зафиксировать этот в договоре о присоединении.

К условиям реорганизации можно отнести договоренности об аннулировании указанных акций, чтобы исключить возможность перераспределения прав корпоративного контроля в обществе после завершения реорганизации.

В случае, если указанные акции не подлежат аннулированию к условиям реорганизации можно отнести договоренности об их последующей реализации определенному инвестору, в том числе и внесение в уставный капитал специально учрежденного дочернего общества.

Условием реорганизации может быть резервирование определенного количества акций для программы стимулирования ими менеджмента.

 

Определение дополнительных вопросов, подлежащих рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение наряду с вопросом о реорганизации

«Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в присоединении, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме присоединения. Совет директоров (наблюдательный совет) общества, к которому осуществляется присоединение, выносит также для решения общим собранием акционеров такого общества иные вопросы, если это предусмотрено договором о присоединении».

В договоре о присоединении можно предусмотреть дополнительные вопросы, подлежащие рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение наряду с вопросом о реорганизации. В частности, внесение в устав реорганизуемого общества изменений и дополнений. Договором о присоединении может быть предусмотрена обязанность общества-правопреемника вынести на рассмотрение общего собрания акционеров вопрос об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, а также вопрос о включении в устав общества положений об объявленных акциях.

Если договором о присоединении не предусмотрены дополнительные вопросы, подлежащие рассмотрению общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение наряду с вопросом о реорганизации, может ли это собрание рассмотреть какие-либо дополнительные вопросы? Может. Совет директоров вправе включать в повестку дня как годового, так и внеочередного собрания вопросы по своей инициативе (п. 7 ст. 53 ФЗ «Об АО»).

 

Согласование кандидатуры оценщика и взаимное информирование  сторон по договору

Договор о присоединении может содержать любые дополнительные условия, не противоречащие закону, но являющиеся существенными для сторон

При проведении реорганизации привлекается независимый оценщик, который производит оценку рыночной стоимости акций каждого из обществ, участвующих в реорганизации. Информация о рыночной стоимости акций необходима для определения советом директоров цены их выкупа в соответствии с требованием ст. 75 ФЗ «Об АО», а также, как правило, для расчета коэффициентов конвертации.

Каждое общество, участвующее в реорганизации вправе назначать независимого оценщика самостоятельно. Для обеспечения большей объективности, нередко общества определяют в договоре о присоединении (слиянии) общего оценщика, который будет привлечен к оценке их акций.

Общества, участвующие в реорганизации, могут принять на себя обязательства незамедлительно информировать друг друга о существенных изменениях состава и стоимости принадлежащих им имущества и обязательств, происходящих после подписания договора.

 

Контроль над особо значимыми сделками, совершаемыми в процессе реорганизации

Существенной новацией закона является возможность установления в договоре о присоединении запрета или особого порядка совершения отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в реорганизации.

Нередко при проведении реорганизации источником конфликта являются сделки, совершаемые менеджментом присоединяемого общества после принятия решения о реорганизации. Это сделки, направленные на вывод активов, и/или на создание дополнительных обязательств, которые в порядке правопреемства переходят к обществу-правопреемнику. Для того чтобы избежать такой неблагоприятной ситуации, в договоре о присоединении можно было предусмотреть обязанность присоединяемого общества согласовывать определенные сделки и / или виды сделок с обществом, к которому осуществляется присоединение.

Такой способ предотвращения возможных неблагоприятных последствий был не достаточно эффективным. Сделки, совершенные с нарушением требований договора о присоединении, не могли быть обжалованы в суде как недействительные. Они порождали правовые последствия. Нельзя было оспорить отдельные сделки, но при определенных условиях можно было отказаться от проведения реорганизации. Сторона, чьи интересы эти сделки нарушали, могла либо в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о присоединении, в случае, если это было предусмотрено договором (ст. 310 ГК РФ) или потребовать в судебном порядке расторгнуть договор, если совершение указанных сделок явилось его существенным нарушением (п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Проблема получила законодательное урегулирование. В акционерный закон внесены поправки, согласно которым: «Договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения» (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»).

 

Запрет на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в реорганизации

 

Запрет на совершение отдельных сделок и (или) видов сделок с момента принятия решения о реорганизации и до ее окончания можно считать разновидностью ограничения юридическим лицом своих прав, возможность которого предусматривается п. 2 ст. 49 ГК РФ: «юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом».

Например, в договоре о присоединении можно установить запрет на совершение обществом следующих сделок, до окончания реорганизации.

Не совершать следующие сделки:

сумма оплаты, по которым составляет более __________ руб.;

по реализации размещенных акций общества, находящихся в собственности общества;

связанные с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом принадлежащего ему на праве собственности любого недвижимого имущества;

связанные с передачей принадлежащего обществу на праве собственности недвижимого имущества в срочное и бессрочное, возмездное и безвозмездное пользование иным лицам;

связанные с приобретением, отчуждением и возможностью отчуждения обществом имущества, балансовая стоимость которого превышает ___________ руб.;

связанные с выдачей и получением обществом займов, кредитов на сумму свыше ____________ руб.;

связанные с выдачей  обществом поручительств;

вексельные сделки, в том числе о выдаче обществом векселей, производстве по ним передаточных надписей, авалей, платежей на сумму свыше _______ руб.».

В случае совершения сделки акционерным обществом в нарушение такого запрета вопрос о действительности такой сделки должен решаться в соответствии со ст. 174 ГК РФ, поскольку в данном случае имеет место ограничение полномочий юридического лица на совершение сделки заключенным этим лицом договором:

«Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором … и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях» (ст. 174 ГК РФ).

 

Особый порядок совершения отдельных сделок и (или) видов сделок обществами, участвующими в реорганизации

 

Какой особый порядок совершения сделок и (или) видов сделок можно установить в договоре о присоединении (слиянии)? Проанализируем следующие возможные варианты.

Дача согласия на совершение сделки юридическим лицом, которое не является стороной по сделке, но является участником реорганизации.

Договором о присоединении предусмотрено, что одно общество совершает отдельные сделки и (или) виды сделок с согласия другого общества, участвующего в реорганизации. Согласие другого общества, участвующего в реорганизации, на совершение сделки, дает его единоличный исполнительный орган. Указанная конструкция не требует изменения в учредительных документах обществ, участвующих в реорганизации, компетенции их органов управления, так как компетенция единоличного исполнительного органа общества строится по остаточному принципу – он может совершать от имени общества любые действия, не отнесенные законом и уставом к компетенции общего собрания акционеров и совета директоров. «Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества» (п. 2 ст. 69 ФЗ «Об АО»).

Этот случай также можно считать разновидностью ограничения юридическим лицом своих прав, возможность которого предусматривается п. 2 ст. 49 ГК РФ: «юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом».

В случае совершения сделки акционерным обществом без согласия другого общества, участвующего в реорганизации, если такое согласие предусмотрено договором о присоединении, вопрос о действительности такой сделки должен решаться в соответствии со ст. 174 ГК РФ, поскольку в данном случае имеет место ограничение полномочий лица на совершение сделки заключенным этим лицом договором:

«Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором … и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях» (ст. 174 ГК РФ).

 

Предварительное одобрение сделки «совместным органом обществ, участвующих в реорганизации», например, комитетом по одобрению сделок в процессе реорганизации, порядок формирования которого определен договором о присоединении (слиянии).^[4]

Какова правовая природа этого «совместного органа»? Если это не орган юридического лица, то его решение не порождает правовых последствий для юридического лица. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Признание «комитета по одобрению сделок» органом юридического лица (каждого из обществ, принявших участие в его создании) противоречит императивным нормам закона, который дает закрытый, исчерпывающий перечень органов, которые могут создаваться в коммерческой организации, имеющей организационно-правовую форму акционерного общества (ст. 103 ГК РФ). Закон (ГК РФ и ФЗ «Об АО») не предусматривает возможности создания иных органов акционерного общества по сравнению с теми, которые поименованы в нем. Акционерное общество может не образовывать некоторые предусмотренные законом органы, например, коллегиальный исполнительный орган, временный единоличный исполнительный орган, а в случаях установленных законом, совет директоров. Однако, акционерное общество не вправе образовать органы, не предусмотрены законом. При всей привлекательности конструкции «совместного органа обществ, участвующих в реорганизации» ее нельзя признать соответствующей нормам действующего законодательства^[5].

 

Предварительное одобрение сделки советом директоров или правлением общества, которое является стороной по сделке.

Для заключения сделки недостаточно проявления воли единоличного исполнительного органа общества, являющегося стороной по сделке. Необходимо также проявление воли других органов общества (совета директоров или правления).

Эта схема часто применяется в корпоративной практике. Посредством расширения компетенции совета директоров (реже правления), устанавливается дополнительный контроль со стороны этого органа над совершением единоличным исполнительным органом отдельных сделок и (или) видов сделок. Закон допускает, что к компетенции совета директоров могут быть отнесены «иные вопросы, предусмотренные настоящим Федеральным законом и уставом общества» (подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ «Об АО»). В уставе общества перечисляются сделки, которые единоличный исполнительный орган может совершать только с предварительного одобрения совета директоров (реже правления). При этом следует иметь в виду, что нельзя предусматривать возможность предварительного одобрения отдельных сделок и (или) видов сделок общим собранием акционеров. Согласно п. 3 ст. 48 ФЗ «Об АО» «общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом». Поскольку закон не отнес одобрение такого рода сделок к компетенции общего собрания акционеров, то это нельзя предусмотреть ни уставом, ни тем более договором.

При реорганизации рассмотренная конструкция может эффективно применяться в случаях, когда имеет место переплетение персонального состава советов директоров обществ, участвующих в реорганизации. Вернемся к примеру присоединения ОАО «Авиакомпания Хакасия» к ОАО «Владивосток Авиа». У обеих компаний общий мажоритарный акционер - Российская Федерация. Большинство в советах директоров компаний составляют те же самые представители государства. В этих условиях предварительное согласие совета директоров присоединяемого общества для совершения определенных сделок и (или) видов сделок в процессе реорганизации являлось, по существу, контролем со стороны членов совета директоров ОАО «Владивосток Авиа».

Эта конструкция также применима в случае присоединения дочернего общества к основному. ОАО «НК «Роснефть» владела более 75 процентов в уставных капиталах присоединяемых к ней обществ. Большинство членов советов директоров присоединяемых обществ являлось сотрудниками мажоритарного акционера. В этих условиях предварительное согласие совета директоров присоединяемых обществ на совершение определенных сделок и (или) видов сделок в процессе реорганизации являлось, по существу, контролем со стороны мажоритарного акционера, к которому осуществлялось присоединение.

Установление такого порядка совершения сделок означает ограничение компетенции единоличного исполнительного органа акционерного общества по совершению сделок по сравнению с тем, как она определена в Гражданском кодексе, Законе «Об акционерных обществах» и уставе общества. Это также означает расширение компетенции совета директоров (правления) по сравнению с тем как она определена в Гражданском кодексе, Законе «Об акционерных обществах» и уставе общества.

Может ли гражданско-правовой договор (о присоединении или слиянии) изменить компетенцию органов юридического лица (акционерного общества) по сравнению с тем как она определена законами и учредительным документом (уставом акционерного общества)? Анализ норм ГК РФ позволяет дать однозначно отрицательный ответ на этот вопрос. В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами». В силу п. 4 ст. 103 ГК РФ «компетенция органов управления акционерным обществом, а также порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются в соответствии с настоящим Кодексом законом об акционерных обществах и уставом общества». Эти императивные нормы ГК РФ не допускают установление иного другими законами или правовыми актами.

Если нормы договора о присоединении, предусматривающие особый порядок совершения отдельных сделок и (или) видов сделок, связаны с  изменением компетенции органов общества, то должны быть внесены соответствующие изменения в учредительные документы обществ, заключивших данный договор. В уставе должна быть скорректирована компетенция органов обществ, заключивших договор о присоединении (слиянии). В случае возникновения коллизии между положениями договора о присоединении (слиянии) и нормами устава в части определения компетенции органов общества, очевидно, что приоритет имеет учредительный документ.

Если на основании заключенного договора о присоединении (слиянии), были внесены изменения в устав, корректирующие компетенцию органов общества, сделка может быть признана недействительной в связи с выходом за пределы ограничений полномочий на совершение сделки, предусмотренных ст. 174 ГК РФ: «если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях».

По смыслу ст. 174 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если орган юридического лица вышел за пределы своей компетенции, установленной учредительными документами. В соответствии с п. 6. Постановления Пленума ВАС РФ 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» «в правоотношениях с участием юридических лиц судам надлежит иметь в виду, что статья 174 Кодекса может применяться в тех случаях, когда полномочия органа юридического лица определенно ограничены учредительными документами последнего.

Наличие указанных ограничений, установленных в других документах, не являющихся учредительными, не может являться основанием для применения данной статьи».

Согласно ст. 174 ГК РФ для признания сделки недействительной истцу необходимо доказать, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица. В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» «сделка по указанным в данной норме основаниям может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам. В соответствии со статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания этого обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной».

Ст. 174 ГК РФ обеспечивает стабильность договорных отношений. Она не только защищает юридическое лицо от неправомерных действий его органа, но также учитывает интересы добросовестного контрагента по сделке, то есть лица, которое заключило сделку с обществом, не зная (и не имея обязанности знать) об ограничениях полномочий его органов.

Особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение применяется с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»). Изменения и/или дополнения в устав, корректирующие компетенцию органов общества, целесообразно внести на том собрании акционеров, на котором принимается решение о реорганизации. Соответствующие положения устава можно сформулировать так, чтобы они относились только к сделкам, совершаемым во время проведения реорганизации.

Следует иметь ввиду, что право обжаловать сделку, заключенную с нарушением особого порядка ее совершения носит не абсолютный характер. Следует учесть позицию высшей судебной инстанции, изложенную ей в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» «иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера». Реализация возможности оспаривания заключенной обществом сделки допустимо только в том случае, если этой сделкой нарушены права и охраняемые законом интересы истца и целью иска является восстановление этих прав и интересов. Иск подается не в защиту формальных процедур, а в защиту нарушенных прав и законных интересов истца.

 

Обжалование сделок, совершенных с нарушением особого порядка, предусмотренного договором о присоединении

 

«Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки» (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»). Исходя из вышеизложенного, необходимо определиться, на основании каких норм гражданского права будут признаваться недействительными сделки, совершенные с нарушением особого порядка, предусмотренного договором о присоединении.

Рассмотрим допущение, что в п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО» предусмотрен особый порядок признания сделок недействительными, отличный от правил, установленных ст. 174 ГК РФ. 

При таком допущении будут существенно различаться последствия для добросовестных приобретателей по сделкам, которые совершены с превышением полномочий органов общества, предусмотренных ст. 174 ГК РФ и полномочий, предусмотренных только договором о присоединении (слиянии) (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»). Соответственно будет различаться круг доказательств по искам о признании недействительными сделок, совершенных органами общества с превышением полномочий, предусмотренных уставом общества (ст. 174 ГК РФ) и полномочий, предусмотренных только договором о присоединении (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»).

Для признания недействительными сделок, совершенных с нарушением требований договора о присоединении (п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО»), не должно требоваться доказательства того, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, установленных договором о присоединении (слиянии) или решением общего собрания о реорганизации в форме выделения, разделения, преобразования. При рассматриваемом допущении правовая конструкция, установленная в п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО», не будет учитывать интересы добросовестных участников гражданского оборота. Может быть признана недействительной сделка с лицом, которое не было поставлено в известность о том, что акционерное общество заключило договор о присоединении (слиянии) и указанным договором предусмотрены ограничения компетенции органов общества на совершение сделок.

В этом случае правовая конструкция п. 7 ст. 15 ФЗ «Об АО» будет воспроизводить известный порок, присущий порядку признания недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Эти нормы корпоративного права направлены исключительно на защиту хозяйственных обществ от недобросовестных действий их органов, они не учитывают интересы добросовестных участников гражданского оборота. Указанные сделки в настоящее время признаются недействительными независимо от того, что сторона по сделки не знала и не могла знать о допущенных нарушениях в ее совершении контрагентом. В частности, что представленный ей протокол об одобрении такой сделки в последствии оказался поддельным, или баланс из которого следовало, что сделка не требовала особого порядка одобрения, в дальнейшем признан неверным, отраженная в нем стоимость активов оказалась завышена. Ответственность за недобросовестные действия контрагента по сделке возлагаются на добросовестную сторону. Правоприменительная практика убедительно доказала, что признание недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью без доказательства того обстоятельства, что контрагент по сделке знал или заведомо должен был знать о допущенных нарушениях при ее совершении, привело к значительным злоупотреблениям и дестабилизации гражданского оборота. 

Реализация указанного допущения приведет к злоупотреблениям, дестабилизирующим гражданский оборот. Например, единоличные исполнительные органы обществ, имеющих намерение осуществить реорганизацию, заключили договор о присоединении (слиянии), который предусматривает особый порядок и/или запрет на совершение отдельных сделок. Договор, порождает правовые последствия с момента его заключения, независимо от того утвержден он общим собранием или нет. Законодательство не предусматривает предварительное одобрение этого договора иными органами общества. Общество не поставило в известность своего контрагента о том, что им заключен договор о присоединении, который содержит положения об особом порядке заключения отдельных сделок или запрет на их совершение. Сторона по сделке не знала, что ее контрагент совершил ее с нарушениями положений договора о присоединении. В случае признания такой сделки недействительной, риск неблагоприятных последствий несет сторона по сделке, которая не знала об обязанностях своего контрагента, вытекающих из другого договора.

Вряд ли законодатель преследовал цель создать правовые институты, не способствующие стабильности договорных отношений и выпадающие из общих норм гражданского законодательства. Для того чтобы рассматриваемая новация корпоративного законодательства не вступила в противоречие с базовыми принципами гражданского законодательства, ее следует понимать следующим образом. По искам о признании недействительными сделок, совершенных в процессе реорганизации с нарушением особого порядка или запрета, установленных договором о присоединении (слиянии), применению подлежат правила ст. 174 ГК РФ.

Более сложным является вопрос о применении ограничений, предусмотренных не договором о присоединении (слиянии), а решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования. Этот случай прямо не предусмотрен в ст. 174 ГК РФ.

Представляется, что для обеспечения единства регулирования гражданско-правовых отношений и обеспечения стабильности договорных отношений следует считать обязательным внесение изменений в устав, корректирующих компетенцию органов общества, если решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования, предусматривается особый порядок совершения сделок и (или) отдельных видов сделок.

В силу п. 1 ст. 53 ГК РФ «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами». Исходя из этого, особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок, предусмотренных решением о реорганизации, может вступить в силу только в случае внесения соответствующих изменений в устав общества.

 

Заключение и утверждение договора о присоединении

При реорганизации имеет место заключение и утверждение договора о присоединении. Что чему предшествует: заключение договора его последующему утверждению или предварительное утверждение договора до его заключения?

Структурно, соответствующая статья Закона построена следующим образом. В ней сначала говорится о заключении договора о присоединении обществами, участвующими в присоединении. О вынесении вопроса о реорганизации в форме присоединения на утверждение общего собрания акционеров. При этом составной частью решения о реорганизации в форме присоединения является утверждение договора о присоединении. Утверждение общим собранием договора о присоединении в рамках решения о реорганизации.

Речь идет об утверждении общим собранием акционеров заключенного договора, а не существенных условий предстоящей сделки. Свидетельством о том, что закон предусматривает заключение договора о присоединении до его утверждения общим собранием акционеров, является следующая норма закона: «Общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединении, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, а также принимает решения по иным вопросам (в том числе решение о внесении изменений и дополнений в устав такого общества), если это предусмотрено договором о присоединении» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

Акционерный закон предусматривает, что договор о присоединении сначала заключается, затем по инициативе совета директоров выносится на рассмотрение общего собрания. Общее собрание утверждает уже заключенный договор о присоединении.

 

Заключение договора о присоединении
 

Действующее законодательство не содержит каких-либо специальных требований к порядку заключения договора о присоединении. Он заключается по общим правилам. Содержащиеся в статье 17 ФЗ «Об АО» правила устанавливают лишь порядок утверждения договора о присоединении, а не порядок его заключения.

Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества (п. 2 ст. 69 ФЗ «Об АО»).

Действующее законодательство не ограничивает компетенцию единоличного исполнительного органа хозяйственного общества на заключение им договора о присоединении (слиянии).

Допустим следующий сценарий действий. Единоличные исполнительные органы обществ, имеющих намерение провести реорганизацию, достигают соглашение по существенным условиям договора о присоединении и заключают его. Договор о присоединении относится к консенсуальным договорам, не требующим государственной регистрации. Этот договор порождает правовые последствия для сторон с момента его заключения. В силу правил ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Общество, участвующее в реорганизации связывает себя договорными отношениями заблаговременно еще до принятия решения о реорганизации.

Законодательство не требует, чтобы этот договор был предварительно одобрен другими органами общества, в частности, советом директоров. Некоторые общества компенсирую этот пробел законодательства, включая в устав положения о том, что договор о присоединении (слиянии) подлежит предварительному утверждению советом директоров. В этом случае компетенция единоличного исполнительного органа ограничена не законодательством, а учредительными документами.

Существенным условием договора о присоединении (слиянии) является установление условий и порядка присоединения (слияния). Порядок присоединения предусматривает обязанность совета директоров вынести на рассмотрение общего собрания вопрос о реорганизации и обязанность общего собрания принять решение о реорганизации. После заключения договора – это уже не право, а обязанность стороны по договору, вытекающая из договора. Складывается парадоксальная ситуация - единоличный исполнительный орган принимает обязательства, которые относятся к компетенции вышестоящих органов управления. 

 

Вынесение вопроса о реорганизации, в том числе договора о присоединении, не решение общего собрания акционеров

 

Принятие решения о реорганизации отнесено к числу тех вопросов, которые общее собрание может рассматривать только по предложению совета директоров. Эта норма направлена на определенное ограничение прав акционеров предлагать на рассмотрение общего собрания акционеров вопросы и предлагать варианты решения по ним.

«Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества, участвующего в присоединении, выносит для решения общим собранием акционеров каждого такого общества вопрос о реорганизации в форме присоединения. Совет директоров (наблюдательный совет) общества, к которому осуществляется присоединение, выносит также для решения общим собранием акционеров такого общества иные вопросы, если это предусмотрено договором о присоединении» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

Применительно к договору о присоединении складывается следующая ситуация. Акционеры не могут по своей инициативе вынести на утверждение общего собрания свой вариант договора о присоединении. Общее собрание может рассмотреть и утвердить условия реорганизации, предложенные советом директоров.

Рассмотренная норма закона не ограничивает компетенции единоличного исполнительного органа по заключению договора о присоединении на согласованных им существенных условиях. Закон не устанавливает правовых последствий не вынесения советом директоров заключенного договора о присоединении на рассмотрение общего собрания акционеров. В законе нет указания, что договор в этом случае является недействительным.

 

Принятие общим собранием акционеров о реорганизации, в том числе утверждение договора о присоединении

 

В законе нет четкого указания на то, какая информация должна быть утверждена решением о реорганизации наряду с той, которая содержится в договоре о присоединении и передаточном акте. Допускается, что решение о реорганизации «может содержать указание о сроке, по истечении которого такое решение не подлежит исполнению» (п. 8 ст. 49 ФЗ «Об АО»).

Все аспекты реорганизации в форме присоединения фиксируются в договоре о присоединении. В нем устанавливаются порядок и условия присоединения, порядок и условия размещения ценных бумаг в процессе реорганизации, другие положения о реорганизации. Порядок правопреемства при реорганизации, перечень объектов гражданских прав и обязательств, передаваемых в порядке правопреемства, определяются в передаточном акте. В содержательном плане принятие решения о реорганизации представляет собой утверждении договора о присоединении и передаточного акта. Эти документы содержат практически всю информацию, касающуюся проводимой реорганизации.

Какое правовое значение имеет конструкция утверждения общим собранием правомерно заключенного договора о присоединении?

Условие о необходимости одобрения сделки достаточно часто встречается в гражданском законодательстве^[6], в частности:

• сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (за исключением сделок, названных в пункте 2 этой же статьи) без письменного согласия его законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя, действительна при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем (ст. 26 ГК РФ);
• акционерное общество «несет ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его созданием, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием акционеров» (абз. 2 п. 2 ст. 98 ГК РФ); 
• «последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения» (п. 2 ст. 183 ГК РФ).

В приведенных нормах Гражданского кодекса «одобрение» сделки означает волеизъявление лица, в сделке не участвующего, подтверждающее волеизъявление другого лица, заключившего сделку,  и имеющее целью свидетельствовать о совпадении воли этих лиц, в результате чего права и обязанности по заключенной сделке приобретает лицо, одобрившее сделку (ст. 98 и ст. 183 ГК РФ), либо лицо, заключившее сделку  приобретет соответствующие права и обязанности (ст. 26 ГК РФ). Для всех этих случаев в гражданско-правовом смысле «одобрение» сделки само по себе также является «сделкой».

Наряду с Гражданским кодексом, условия о необходимости одобрения сделок, содержит акционерный закон:

• «сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей» (п. 1 ст. 83 ФЗ «Об АО»);
• «крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей» (п. 1 ст. 79 ФЗ «Об АО»);

Особенность одобрения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, состоит в том, что при их совершении имеет место волеизъявление не двух разных субъектов гражданского права, а разных органов одного и того же субъекта: акционерного общества. Установленный законом порядок совершения акционерным обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью  предусматривает, во-первых, ограничение компетенции единоличного исполнительного органа по самостоятельному совершению  этих сделок, во-вторых, что воля акционерного общества на совершение этих сделок формируется и выражается не одним, а несколькими органами (советом директоров и/или общим собранием акционеров и единоличным исполнительным органом). Закон установил правовые последствия отсутствия одобрения крупной сделки и сделки с заинтересованностью. Такие сделки могут быть признаны судом недействительными.

Акционерный закон предусматривает еще одну конструкцию утверждения сделки. Обще собрание акционеров, принимая решения о реорганизации, утверждает ранее заключенный договор о присоединении (слиянии).

• «общее собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении… Общее собрание акционеров присоединяемого общества принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, передаточного акта» (п. 2 ст. 17 ФЗ «Об АО»).

С одной стороны, эта конструкция напоминает конструкцию одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В данном случае воля акционерного общества на принятие решения о реорганизации также формируется и выражается не одним, а несколькими органами (единоличным исполнительным органом, советом директоров и общим собранием акционеров).

С другой стороны, эта конструкция принципиально отличается от порядка одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Прежде всего, законодатель не ограничивает компетенцию единоличного исполнительного органа на самостоятельное заключение договора о присоединении. Закон не предусматривает признания недействительным договора о присоединении, если он не будет в последующем утвержден общим собранием акционеров. ^[7]

Следует озадачиться вопросом, какие правовые последствия может породить непринятие общим собранием решения о реорганизации, предусматривающего утверждение уже заключенного договора о присоединении? Гипотетически можно допустить следующие возможные последствия:

• договор не заключен;
• договор не вступил в силу;
• договор расторгнут;
• сторона, не принявшая решение о реорганизации допустила существенное нарушение условий договора.

Какое из названных допущений следует признать законным?

Общие правила заключения договора содержатся в ст. 432 ГК РФ. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто по всем существенным условиям договора. Если договор относится к числу реальных, то он считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенный с момента его регистрации (ст. 432 ГК РФ).

Договор о присоединении (слиянии) относится к числу консенсуальным, для заключения которых достаточно соглашения сторон. Если единоличные исполнительные органы обществ, участвующих в реорганизации достигли соглашения по всем существенным условиям договора, то в силу требований п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным. Не принятие решения о реорганизации никак не соотносится с фактом заключения договора о присоединении.

Но не всегда заключенный договор порождает для сторон права и обязанности с момента его заключения. Договор может быть заключен под отлагательным условием.

 

Договор о присоединении и сделка, совершенная под отлагательным  условием
 

Возникает вопрос о допустимости заключения договора о присоединении под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ), суть которого состоит в том, что вступление договора в силу ставится в зависимость от того, будет ли он утвержден в установленном порядке общим собранием акционеров.

При заключении договора о присоединении под отлагательным условием имеет место совершенная сделка (договор заключен), но при этом права и обязанности сторон по такой сделке еще не возникли, поскольку сделка не вступила в силу.

Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка может быть совершена лишь под таким отлагательным условием, «относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит». Очевидно, что, заключая договор о присоединении, генеральные директора акционерных обществ, участвующих в реорганизации, не знают и не могут знать, будет он утвержден общими собраниями акционеров или нет. Вместе с тем по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ сделка не может быть заключена под условием, наступление которого зависит от воли одной из сторон по этой сделке. В данном случае заключение договора о присоединении генеральным директором общества и утверждение этого договора общим собранием акционеров - есть выражение воли одного и того же юридического лица-стороны в договоре. Если общество утратит интерес к заключенному, но не вступившему в силу договору, то для того, чтобы «уклониться» от договора достаточно совету директоров не вынести вопрос о реорганизации на рассмотрение общего собрания акционеров.

Если договор о присоединении заключен под отлагательным условием, то права и обязанности для сторон по этому договору еще не возникли. Допустим, в договоре предусмотрены действия, которые должно совершить общество, к которому осуществляется присоединение. В частности, рассмотреть на общем собранием акционеров наряду с вопросом о реорганизации иные вопросы: о дроблении акций, о внесении в устав сведений об объявленных акциях, об увеличении уставного капитала, о внесении в устав общества изменений и дополнений. Если договор еще не вступил в силу, то общество, к которому осуществляется присоединение, не обязано выполнять его условия.   

При всей привлекательности конструкции, когда договор о присоединении заключается, но вступление его в силу откладывается сторонами до момента утверждения общим собранием, ее вряд ли можно признать соответствующей общим гражданско-правовым нормам о сделках.

 

Не утверждение договора о присоединении общим собранием и его расторжение

 

Можно ли считать не принятие общим собранием акционеров решения о реорганизации расторжением заключенного договора о присоединении?

По общим правилам гражданского законодательства договор может быть расторгнут:

• по соглашению сторон;
• по решению суда в связи с требованием одной из сторон;
• в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично когда отказ допускается законом или соглашением сторон.

Факт не принятия решения о реорганизации не является ни одним из перечисленных оснований расторжения договора.

Не принятие общим собранием решения о реорганизации, по сути, является существенным нарушением договора. По смыслу п. 2 ст. 450 ГК РФ это такое нарушение, которое влечет для другой стороны такие последствия, которые лишают ее того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. В этих условиях договор может быть расторгнут по решению суда по требованию другой стороны договора. Истец вправе требовать возмещения убытка и взыскания неустойки.

Допустим, присоединяемое общество реализовало весь порядок реорганизации, предусмотренный договором о присоединении. Провело инвентаризацию, оплатило услуги независимого оценщика за оценку рыночной стоимости акций, оплатило услуги консультантов, провело общее собрание акционеров, которое приняло решение о реорганизации, досрочно удовлетворило требования кредиторов, выкупило акции у акционеров в соответствии со ст. 75 ФЗ «Об АО». Общество, к которому осуществляется присоединение, не реализовало важнейшего мероприятия, предусмотренного договором о присоединении: общее собрание акционеров не приняло решения о реорганизации. Если такие действия стороны по договору признаются его существенным нарушением, то присоединяемое общество в праве предъявить иск о расторжении договора и взыскании убытков.

 Если признать точку зрения, согласно которой не утверждение договора общим собранием акционеров, хотя бы одним из обществ, заключивших договор, делает его недействительным, то другая сторона по договору, добросовестно исполняющая свои обязательства, не вправе требовать возмещения убытка. Будет иметь место очевидное ущемление интересов добросовестной стороны в результате признания недействительным исполненного ее договора.

Конструкция последующего утверждения правомерно заключенного договора представляется алогичной с точки зрения общих норм законодательства о сделках.

 

---

 

 

ГЛУШЕЦКИЙ Андрей Анатольевич,
 профессор,
генеральный директор Центра деловой информации
еженедельника «Экономика и жизнь»

 

Назад